Caso Prático

Caros colegas, deixo-vos com um caso prático que encontrei na Internet. Penso que tem interesse para consolidação da matéria já dada referente ao Acto Administrativo. Aqui vai:

O Secretário de Estado da Adminsitração Interna, na sequência de denúncias de ilegalidades verificadas no concurso público aberto para recrutamento de juristas para o IMTT decidiu, ao abrigo da delegação ministerial, anular a decisão de homologação da acta de onde constava a lista de classificação final dos candidatos.

Inconformados, os candidatos que teriam sido admitidos, pretendem contestar a decisão de anulação, com os seguintes fundamentos:

1. a decisão deveu-se a pressões da imprensa escrita e não a nenhuma ilegalidade;
2. foi dispensada, sem qualquer motivo, a audiência dos interessados;
3. a fundamentação da decisão é obscura e contraditória;
4. a decisão não foi notifcada aos interessados.

Quid Juris?

O Complexo de Édipo do Regulamento

Afirma o Professor Freitas do Amaral que os regulamentos administrativos são "as normas jurídicas emanadas por uma autoridade administrativa no desempenho do poder administrativo" (in "Direito Administrativo" do Professor Freitas do Amaral, Vol. III, 1989, pág. 13), logo um regulamento administrativo exprime regras de conduta (verdadeiras e próprias regras de direito que podem ser impostas) dotadas de generalidade e abstracção, i.e., aplicam-se a uma pluralidade de destinatários, definidos através de conceitos ou categorias universais, e os seus comandos não se esgotam numa aplicação; aplicam-se sempre que se verifiquem as situações típicas que nele se encontrem previstas.

Unem-se aqui dois poderes de soberania que desde as revoluções liberais se tentaram separar. O poder executivo é exercido através de uma aparente norma jurídica, geral e abstracta. Observa-se assim a execução através de um meio "legislativo".

Há contudo que "separar as águas", hierarquicamente um regulamento está dependente da lei, quer seja a lei que desenvolve quer seja a lei que atribui a competência subjectiva e objectiva ao órgão para emitir o regulamento.

Observamos assim que somente autoridades administrativas podem emanar regulamentos, regulamentos esses intrinsecamente dependentes da lei, ao qual estão pelo menos ligados umbilicalmente.

Será então a lei a entidade maternal do regulamento, que o alimenta no nascimento, do qual nasce e com o qual terá sempre uma relação de dependência, e a entidade administrativa que a emana a sua entidade paternal, que o tenta separar da mãe depois de o conceber, criando sempre uma relação de conflito com o filho.

Chegamos então ao cerne da questão em análise. Devido à infância pouco saudável do regulamento, em que os pais se viram forçados a separar depois de anos "absolutamente" unidos em "sagrado matrimónio", esta pequena criança chamada regulamento criou traumas de infância que não conseguiu superar no ordenamento jurídico português onde os seus progenitores se voltaram a unir numa nova instituição a que se deu o nome de Governo.

O Governo é o órgão superior da Administração Pública e detém poder legislativo próprio. Unem-se novamente os progenitores há tanto separados.

Esta união despoletou aquilo a que os psiquiatras intitulam de complexo de Édipo, não tanto da instituição do Governo (que pode aprovar regulamentos independentes, ou seja inovadores na ordem jurídica sem a dependência de uma lei) , mas na relação entre a Lei e a Administração.

O complexo de Édipo caracteriza-se por sentimentos contraditórios de amor e hostilidade. Metaforicamente, este conceito é visto como amor à mãe e ódio ao pai; amor à mãe que a protege e que ama e ódio ao pai que concorre com ela no amor à mãe. Inspirado na tragédia de Sófocles, Freud concebe o complexo de Édipo como o filho que mata o pai e que depois casa com a mãe, levado pela sua energia libidinosa a tais acções que sabe estarem erradas e que nele provocam um extremo sentimento de culpa.

Aparentemente a segunda infância do regulamento é perfeitamente saudável, contudo a nossa jurisprudência e alguma doutrina tende a "deseducar" o regulamento.

Esteves de Oliveira e outros, no seu Código do Procedimento Administrativo Comentado (2.ª edição, pág. 84, «in fine») sutentam a impossibilidade de a jurisdição administrativa declarar a ilegalidade de regulamentos em virtude de eles ofenderem princípios que, embora também previstos no CPA estejam acolhidos na Lei Fundamental. Argumento que a jurisprudência leva ao extremo ao não aplicar os artigos 3º e seguintes do C.P.A. aos actos regulamentares emitidos por uma entidade administrativa, como aliás se pode observar no Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 30-09-2009.

Este argumento afirma que a validade de um regulamento está intrinsecamente ligada à lei de que é dependente, sendo por isso de averiguar apenas a constitucionalidade dessa lei e não a ilegalidade do regulamento.

Logicamente percebe-se o argumento de não se inquinar como ilegal algo inconstitucional, contudo há diversos perigos na utilização deste argumento.

Ao impedir a aplicação dos princípios plasmados no C.P.A. aos Regulamentos, por estes estarem dependentes de uma lei (ou de habilitação ou da que visam executar) que constitui ela própria os limites de actuação da administração, estamos a tornar a administração como simples "mãos que executam a lei", quando sabemos que, ao actuar, ou a vincular a sua actuação futura (através de regulamentos) a administração tem consigo um amplo poder discricionário, seja de interpretação seja até de aplicação, tendo um amplo espaço para decidir como moldar o regulamento. Ao limitar os regulamentos apenas pela lei a que estão ligados, esquece-se a figura paternal, a Administração, que embora "odiada" pelo Regulamento, é quem o interpreta e lhe dá parte dos genes.

Ao não balizar os regulamentos administrativos pelos princípios do procedimento administrativo estamos a deixar que o poder regulamentar se case com a Lei e que despreze a Administração, o que pode levar o regulamento a violar os princípios dos artigos 3º e seguintes do C.P.A., não violando contundo a Constituição, uma vez estes princípios estão mais concretizados no primeiro do que na segunda. Ao aferir a validade de um regulamento pela constitucionalidade da Lei de que depende, estamos apenas a observar metade do que é um regulamento, pois estamos só a ter em conta a sua entidade maternal, esquecendo-nos que um regulamento pode, com autorização, habilitação, ou para complementar uma lei constitucionalmente válida, ter uma margem de discricionariedade na sua elaboração que permite o nascimento de um regulamento manifestamente contrário aos princípios do C.P.A., sendo contudo a lei que o habilitou válida.

Resumindo, seguindo a doutrina citada e a orientação jurisprudencial, teríamos de admitir como válidos regulamentos manifestamente violadores dos Princípios da Actuação Administrativa, mas cujas leis de que estão dependentes fossem válidas. Estaríamos a vincular validamente a actuação da Administração por um regulamento que a obrigaria a actuar de forma contrária aos princípios do Procedimento Administrativo, uma vez que os regulamentos têm obrigatoriedade.

Poderíamos com toda a certeza avaliar a validade do acto que decorre da aplicação de um regulamento válido contrário aos princípios do C.P.A., mas estranha-me que seja válido na ordem jurídica um Regulamento que obriga a uma actuação invalida da administração.

Vemos assim como a jurisprudência e a doutrina obrigam o regulamento a vazar os seus olhos ao obriga-lo a casar com a mãe, traindo o seu pai.

Agradeço que os meus colegas leiam este pequeno devaneio que para mim foi útil , não como teoria doutrinária sobre os regulamentos, uma vez que não observei todas as posições existentes sobre o assunto, mas sim como forma de tornar interessante estas matérias.

Terei todo o gosto em receber opiniões contrárias.

Qual o actor principal do renovado Direito Administrativo?

Superando, aos poucos e poucos, os seus traumas de infância, o Direito Administrativo, com a ajuda decisiva da doutrina, tem-se remodelado, renovado e aperfeiçoado. Mas, esta pergunta fundamental que outrora não levantava muitas dúvidas tem vindo a adquirir novo fulgor e a dividir a doutrina.

Autores como o Professor Freitas do Amaral continuam fiéis apologistas do Acto Administrativo, dizendo que este continua a ter o direito de permanecer na sua, já velha, posição de actor principal. Este Professor continua a ver o seu velho companheiro como a "figura central, fundamental e paradigmática do Direito Administrativo". Utilizando as palavras de Sérvulo Correia diz-nos que "apesar de assistirmos, nos dias de hoje, a uma diversidade dos modos de conduta administrativa com perda de peso relativo do acto administrativo, ninguém minimamente conhecedor das realidades ousará negar que este é ainda, de longe, (...) a forma mais utilizada no exercício jurídico da função administrativa".

Felizmente não existe só uma posição, senão que piada teria discutir o assunto? Acho que se todos já aprendemos alguma coisa é a de que a doutrina diverge sempre.

Assim temos o Professor Vasco Pereira da Silva que nos diz que o Acto Administrativo já não está em condições de ser o centro das atenções, utilizando as palavras de outro autor, diz-nos que este já não é "a personagem, mas sim uma das personagens". Elege, então, como actor principal, neste caso actriz, a relação jurídica administrativa, sendo esta, nas suas palavras " o instituto mais adequado para permitir enquadrar todo o universo" das relações que se estabelecem entre os privados e as autoridades administrativas, bem como aquelas que estas estabelecem entre si.

A doutrina italiana apresenta ainda outro candidato. Esta, por sua vez, elege o procedimento como o novo centro do Direito Administrativo.

Que pensar destas três posições? A quem, na nossa humilde opinião de estudantes de Direito Administrativo, entregaríamos o papel de actor principal? Desafiaríamos o Professor Freitas do Amaral e Sérvulo Correia, o Professor Vasco Pereira da Silva ou a doutrina italiana?

Lógica da especialização

Caros colegas,

Quando vi esta notícia lembrei-me imediatamente do nosso tema inicial de Direito Administrativo, nomeadamente no âmbito do Contencioso Administrativo. Parece que, apesar da aproximação entre os sistemas francês e inglês, a lógica da especialização continua muito presente no âmbito do Contencioso Administrativo português. Criam-se hoje três tribunais especializados para que se liberte e descongestione o funcionamento dos tribunais administrativos gerais. O Governo vai mais longe dizendo que a criação de tribunais especializados é " uma homenagem ao Estado de Direito".

Aqui vai a notícia:

http://tv1.rtp.pt/noticias/?t=Tres-novos-tribunais-para-a-capital-do-Ribatejo.rtp&article=338995&visual=3&layout=10&tm=8

Notícia de hoje

Caros colegas, remeto-vos a seguinte notícia:

http://sic.sapo.pt/online/noticias/dinheiro/IEFP+nomeia+sem+concurso+publico+dezenas+de+pessoas+para+cargos+que+ja+ocupam.htm  

O IEFP é o Instituto de Emprego e Formação Profissional. Embora tenha autonomia administrativa e financeira, é tutelado pelo Ministério do Trabalho e da Solidariedade Social. Hoje, surgiu a notícia que consta do link acima, em que este Instituto nomeou dezenas de pessoas para cargos sem que houvesse concurso público. As nomeações foram publicadas em Diário da República. Quer isto dizer que, à semelhança do que vimos na aula passada, há que distinguir, no Direito Administrativo, entre validade e eficácia. Este seria um acto eficaz, visto que publicado, mas inválido por não ter havido concurso público. Não me repugna equiparar a importância da audiência dos particulares a um concurso público, visto que neste há também uma audiência dos particulares, há uma concorrência que se supõe moldada nos termos legais, em que é necessário que todos concorram de forma igual e que sejam avaliados de acordo com os mesmos pressupostos. Neste caso, não houve esta concorrência, este concurso (e, mesmo que tivesse havido, penso que ainda seria exigível uma fundamentação da decisão, depois de feitas as nomeações), pelo que a violação formal também se evidencia à luz dos princípios materiais: esta decisão viola o princípio da prossecução do interesse público porque, como sabemos, a decisão tomada deve ser sempre a melhor possível dentro da margem discricionária que é condicionadamente conferida à Administração. O fim desta medida é, portanto, materialmente desconforme com o fim legal. Daqui também advém que uma medida, se violadora do princípio da legalidade, nunca pode satisfazer o interesse público. Daí a dizer que a medida visou interesses privados é um grande passo, que só a prova pode satisfazer. Quanto a outro princípio fundamental, o da imparcialidade, não sei se o facto de os nomeados pertencerem ao PS, partido que está no Governo, por si só, é suficiente para se auferir da parcialidade ou imparcialidade. No entanto, o órgão ou agente que decide, não só tem de obedecer a uma vertente negativa do princípio da imparcialidade (casos de suspeição e de impedimento), como a uma vertente positiva, que não me parece ter sido observada aqui: o da ponderação das circunstâncias antes da tomada de decisão. Se fosse só um nomeado pertencente ao PS, seria mais duvidoso que houvesse violação da imparcialidade exactamente devido ao elemento prova, mas tendo sido todos, cabe pensar numa violação do princípio referido. Por último, ocorreu-me ainda uma possível violação do princípio da igualdade (que comporta a proibição da discriminação, numa primeira vertente, e a obrigação de diferenciação, numa segunda) visto não ter havido condições iguais de acesso entre todos aqueles que poderiam querer concorrer; essas condições foram antes transformadas em privilégios atribuídos aos nomeados, mas como entre eles (que, de facto, eram os únicos concorrentes porque a violação não começou por operar na vertente material) não houve tratamento discriminatório por parte do órgão que decidiu, talvez não caiba falar em violação da igualdade dentro do próprio processo de decisão.

Tribunal obriga ministério a admitir excluído para a carreira diplomática

Todos os novos adidos frequentam o curso mas ainda não tomaram posse e estão sem salários



O Ministério dos Negócios Estrangeiros foi obrigado a integrar uma das candidatas excluídas no concurso para a carreira diplomática, por decisão judicial. Este é o resultado de uma providência cautelar entregue em tribunal que questiona a decisão do júri deste concurso, após suspeitas de favorecimento.

Um dos candidatos excluídos recorreu à justiça e, enquanto não há decisão definitiva, foi integrado provisoriamente no grupo de 30 classificados que estão desde o início do mês a frequentar o curso. Porém, com o concurso em tribunal, as três dezenas de pessoas continuam sem tomar posse como adidos. Formalmente ainda não foram integrados na carreira diplomática, e por isso estão sem receber remuneração. A situação deverá manter-se até que haja um desfecho, o que se espera que aconteça em Junho.

Tal como confirmou ao i o Ministério dos Negócios Estrangeiros, a providência cautelar "visa acautelar a frequência daquele curso por um dos candidatos não aprovados". Porém, caso o tribunal dê parecer favorável aos argumentos apresentados por esta candidata excluída, é todo o concurso que fica em risco. Até porque entre o último admitido e a pessoa entretanto integrada no curso existem outros candidatos com classificações superiores.

O especialista em direito administrativo Paulo Veiga e Moura explica que nestas situações a decisão é extensível a outros excluídos na mesma situação. "Se o tribunal entender que houve ilegalidades, dando razão à providência cautelar, é todo o resultado do concurso que fica destruído", refere.

Tal como já o i noticiou, o concurso para a entrada na carreira diplomática está sob suspeitas de favorecimento depois de o júri ter decidido mudar as regras de selecção a meio do concurso. A decisão permitiu que oito candidatos excluídos nas primeiras provas acabassem por se manter na corrida e no final ficassem com um dos 30 lugares disponíveis. Numa das provas, que funcionam como eliminatória, os membros do júri decidiram dar uma bonificação de 5% a todos os que tivessem obtido notas abaixo dos 14 valores, permitindo a passagem de 16 candidatos. Oito destes acabaram a assegurar uma das vagas disponíveis. Paulo Veiga e Moura considera que, se o tribunal entender que a decisão foi irregular, o resultado pode ser a reposição das notas anteriores - e por isso a exclusão destes candidatos.

www.ionline.pt/conteudo/56016-tribunal-obriga-ministerio-admitir-excluido-carreira-diplomatica

Os argumentos do inimigo

Na aula passada, ao resolvermos o caso prático, deparamos-nos com a divergência doutrinal quanto às consequências da falta de audiência pública no âmbito do procedimento administrativo.

Como vimos, o direito à audiência pública vem previsto constitucionalmente (267 nº5 CRP), bem como nos artigos 100-105º do CPA. A regra é a da obrigatoriedade da audiência prévia, salvo algumas excepções (artigo 103 nº1 e 2 CPA).

Cumpre agora analisar quais as consequências da falta de audiência prévia dos interessados, quando obrigatória por lei. Não há dúvida que a sua omissão constitui uma ilegalidade. A doutrina diverge sobre se a sanção prevista na lei para esta ilegalidade será a nulidade ou a anulabilidade.

Como vimos na aula, a " boa doutrina" entende que a violação deste dever da Administração se consubstancia numa nulidade. O professor Vasco Pereira da Silva entende que se trata aqui da violação de uma norma de conteúdo fundamental (133º CPA - nulidade), enquanto o professor Marcelo Rebelo de Sousa entende que existe preterição de elemento constitutivo essencial do acto, cuja consequência é a da nulidade.

Contudo, tanto o professor Freitas do Amaral como o Supremo Tribunal Administrativo têm entendido que a sanção adequada será a da anulabilidade.

Segundo o professor Freitas do Amaral, o direito a audiência pública não se trata de um direito fundamental. Trata-se sim de um direito subjectivo público dos particulares com uma enorme relevância no âmbito da protecção destes face à Administração Pública. O professor não inclui este direito no elenco dos direitos fundamentais, visto que interpreta este conceito de um modo restritivo. Considera que apenas podem ser considerados direitos fundamentais aqueles que se encontram mais directamente ligados à protecção da dignidade da pessoa humana. O STA tem seguido esta orientação.

Logicamente, a diferença de concepções irá ter consequências de índole prática. Como se sabe, a nulidade é um vício que inquina o acto desde logo. Se nulo, o acto não produz nunca efeitos. A nulidade não tem de ser invocada para que o acto não produza efeitos. Por sua vez, a anulabilidade tem de ser invocada. Apesar de o acto nascer inválido, ele vai produzir os seus efeitos até à invocação da anulabilidade. A legitimidade para a invocação da anulabilidade é reduzida e esta pode nunca acontecer. O acto pode produzir efeitos no futuro sem que haja revogação anulatória por parte do orgão competente.A declaração terá eficácia retroactiva.

A nulidade é uma consequência mais gravosa, que não constitui regra no direito Administrativo ( 133º CPA). A anulabilidade constitui a regra (135º CPA), não nos parecendo contudo a solução aqui mais adequada pela gravidade que representa a falta de audiência dos particulares no âmbito do procedimento administrativo.